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　　从两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》看网络运营者的安全保护义务。

　　11月22日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下称“《批复》”），《批复》包括两方面内容，一方面，对于以牟利为目的利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为是否追究刑事责任，应适用《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《解释一》”）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下称“《解释二》”）的有关规定。另一方面，鉴于网络云盘的特点，在对上述行为追究刑事责任时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。本次两高发布《批复》不仅为司法机关如何处理利用网络云盘传播淫秽信息行为提供了有效指引，也从侧面反映包括网络云盘服务提供者在内的网络运营者应当履行相应安全保护义务，不得越过法律的红线。

　　两高《批复》并未具体规定相关刑事责任的认定标准以及处罚依据，而是明确直接适用《解释一》、《解释二》以及《刑法》的有关规定。

　　虽然《解释一》发布于2004年，《网络安全法》（以下称“《网安法》”）所定义的网络运营者的概念尚未产生，但其仍在第四条和第七条中明确了网站的所有者、管理者、使用者以及相关互联网服务提供者的刑事责任，为之后《解释二》的细化规定打下了基础。

　　根据《解释一》，网络运营者应当履行两方面的义务以避免可能的刑事责任风险。首先，网络运营者本身不得以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，这也是《刑法》规定的基本义务。其中，定罪处罚标准值得注意，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上、淫秽音频文件一百个以上、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上、淫秽电子信息实际被点击数达到一万次以上、以会员制方式注册会员达200人以上、利用淫秽电子信息收取相关费用违法所得一万元以上、数量或数额未达到上述标准但分别达到其中两项以上标准一半以及造成严重后果的均应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。此外，若数量或数额达到上述内容五倍以上或二十五倍以上的，则应分别认定为“情节严重”和“情节特别严重”。其次，网络运营者应依据《解释一》第四条和第七条的规定，第一，明知是淫秽电子信息的，不得为其在网站或网页上提供直接链接；第二，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，不得为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助，否则主管人员或其他责任人员应以共犯论处。

　　除上述针对网络运营者的规定外，《解释一》第六条规定了从重处罚的特定情形，制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息、明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接、向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息以及通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法强制用户访问下载淫秽电子信息的都应依照《刑法》规定从重处罚。

　　《解释二》进一步细化了《解释一》已有的规定，首先，对于传播淫秽物品牟利罪的定罪处罚标准，《解释二》专门就传播不满14周岁未成年人的淫秽电子信息进行了特别规定，其定罪标准为《解释一》已有规定的一半，只要达到传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上、音频文件五十个以上、电子刊物、图片、文章等一百件以上、电子信息实际被点击数达到五千次以上等情形的，均应以上述罪名定罪处罚。其次，《解释二》第四条和第五条明确了网站建立者、管理者明知他人在其所有或管理的网站中传播淫秽信息而允许或放任发布的刑事责任，根据是否具有牟利目的以及数量是否达到相应标准应分别构成传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。应当注意的是，《解释二》规定了“明知”的具体情形，除非有证据证明确实不知道的外，在行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的、接到举报后不履行法定管理职责的、为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的以及向淫秽网站投放广告使得广告点击率明显异常的等四种情形均应当被认定为“明知”。最后，相比《解释一》第七条的基础规定，《解释二》第六条将主体明确为电信业务经营者和互联网信息服务提供者，同时细分了入罪情形，为五个以上淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务的、为淫秽网站提供上述服务收取服务费数额在2万元以上的或为淫秽网站提供代收费服务收取费用数额在5万元以上的，相关网络运营者均以传播淫秽物品牟利罪处理。

　　本次两高发布《批复》主要目的是对利用网络云盘传播淫秽电子信息牟利行为进行有效规制，同时规定了网络运营者的相关刑事责任。在《网安法》出台之前，关于网络运营者处理违法违规信息的义务主要停留在事后止损的目的上，现行《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》规定了避风港原则，网络服务提供者接到有关侵权的通知后应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，未及时采取必要措施的应就损害扩大部分承担连带责任，明知而放任侵权产生的应当承担共同侵权责任。而根据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于散布淫秽内容的，应当立即停止传输、保存有关记录，并向国家有关机关报告，《网安法》则在第四章进一步强化了网络运营者的信息管理义务，当发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。因此，虽然“避风港原则”依旧适用，但网络运营者特别是云服务商在日常运营过程中仍应当密切关注行政主管机关的书面通知，同时完善用户举报机制，避免产生《解释二》所述的“明知”情形，一旦接到通知或举报立即对所涉内容进行监管和检查，如有淫秽电子信息及时采取技术措施予以消除。

　　本次《批复》的出台不仅为检察机关处理利用云盘传播淫秽电子信息的违法行为提供了指引，也向相关网络运营者尤其是网站的所有者、管理者、电信业务经营者和互联网信息服务提供者敲响了警钟。第一，网站的所有者、管理者不得以牟利为目的利用网站等便利条件传播淫秽电子信息；第二，网络运营者特别是电信业务经营者和互联网信息服务提供者不得为他人传播淫秽信息提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等服务；第三，网络运营者应当完善自身监管体系，相关违法违规信息一经发现，立即停止传输，采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施，防止扩散，同时保存记录并及时上报主管部门。《批复》的出台体现了国家对于违法违规信息尤其是淫秽电子信息打击力度的加强，网络运营者特别是网络云盘服务提供者应当及时根据《批复》规定完善内控合规政策，加大监管力度，减少因违法违规信息带来的法律风险。